著述
保衡论丛|以案说法:疫情时期的政府采购合同履行(2020.2.21)
发布时间:2020/2/21 阅读人数: 66

供稿来源:市防疫法律服务团(合同履行组)

执笔:广东保衡律师事务所 吴冠华

案例:

201911月,A单位通过政府采购方式,选取了B公司并与其签订了《垃圾焚烧厂改造工程监理合同》,约定B公司为垃圾焚烧厂改造工程提供监理服务,同时合同约定了:1、“不可抗力”是指订立本合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件2、因不可抗力致使本合同部分或全部不能履行时,一方应立即通知另一方,可暂停或解除本合同

2020年1月,湖北省武汉市爆发了严重的新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称疫情),且疫情蔓延至全国其他地区。鉴于目前新冠肺炎疫情的严峻形势,B公司发函A单位,提出员工存在焦躁情绪无法到岗,故仅能精简值班人员,安排有关人员远程办公,并延后相关服务。

说法:

一、采购过程中依法可调整采购文件

根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)及相关规定,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。采购过程中,依法可以对采购文件进行调整,如依据《中华人民共和国招标投标法》第二十三条《财政部关于印发〈政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法〉的通知》(财库〔2014〕214号)第二十条《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第三十二条等规定。

对于目前仍处于采购阶段的政府采购活动采购单位可结合上述规定和受疫情影响情况,合理调整采购文件。

二、确定采购结果并签订政府采购合同后,非因特殊情况不得变更

(一)法律法规对不同采购方式的变更作出了限制性规定

对于采取公开招标方式的采购项目,根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法第七十一条所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改”的规定,非因不可抗力或情势变更原因,不得变更采购文件的实质性条件

对于采取其他采购方式的项目,《政府采购法》第五十条规定明确了政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”,如需变更,则应充分说明变更的合理性和必要性。

(二)对于追加货物、工程或服务的采购金额有严格规定

对于须追加的货物、工程或服务,其采购金额有严格限制。《政府采购法》第四十九条、《政府采购法实施条例》第六十七条规定,政府采购合同履行中,采购人须追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。

(三)关于对实质性修改”的理解

为保护第三人合法权益、维护公平公正的市场活动秩序,防止通过黑白合同、擅自变更对采购结果进行实质性更改、损害公开竞争的市场秩序及第三方利益,法律法规对“实质性修改”进行了严格限制。但笔者认为,这没有全面禁止政府采购合同的变更,如《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力、《合同法司法解释(二)》第二十六条规定的情势变更原则属于正当的变更事由

关于实质性修改的认定,笔者认为,可参照《合同法第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受邀人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容实质性变更规定

以上述案例为例,B公司提出的申请涉及到履行期限、地点和方式的调整,应属实质性修改

(四)本次疫情属不可抗力,政府采购合同受其影响,采购单位经从严把控可适当变更

基于广东省已宣布因新型冠状病毒疫情启动广东省重大突发公共卫生事件一级响应、中国国际贸易促进委员会已出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书等客观情况,从法律上分析,笔者认为,本次疫情作为一种突发性的异常事件,不仅当事人不能预见,而且医学专家也无法预见;从其爆发至今,暂无有效的方法阻止其传播尽管有较多确诊病例经过治疗痊愈出院,但到目前医学界还没有确切有效的治疗方法因此,这种异常的事件,至少在目前是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件。

以上述案例为例,B公司以通知方式,扼要说明服务受不可抗力影响,提出延后相关服务,其中虽涉及实质性修改,但该变更申请具有合法依据。另一方面,建议采购单位结合实际情况及合同约定从严把握,避免出现怠于履行的问题。

三、关于采购单位从严把握的的注意事项

为促进有序复工,从促成交易、降低交易成本的角度出发遵循诚实信用实事求是的原则,建议采购单位从严把握本次疫情适用不可抗力免责事由的认定标准,具体包括:

(一)本次疫情作为一种不可抗力的客观情况,必须发生在合同成立以后,履行期届满之前。如当事人在合同订立之前就因疫情遭受影响,或者在迟延履行合同期间发生疫情,不能以不可抗力作为免责事由。

(二)本次疫情构成不可抗力,导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型:一是合同全部不能履行;二是合同部分不能履行;三是合同不能如期履行。不同的履行不能类型会导致不同的效果,即合同变更或解除;迟延履行、部分履行与不履行。

以上述案例为例,合同不能如期履行,并非不能履行。对于这种情况,A单位可要求B公司进一步提供佐证材料(包括员工上下班打卡记录、员工远程办公记录),对于具有人身依附性和不可替代性的内容,可考虑迟延履行。但对于其他不具有人身依附性的服务内容,应依约及时履行。在双方逐一核对合同服务条款后,可在此基础上签订补充协议,并明确付款时间顺延等内容,以约束B公司积极履行合同,避免B公司以本次疫情为由怠于履行应尽的合同义务。

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